Las cosas por su nombre
Por RamÃn Alfonso Sallard
El sistema jurÃdico mexicano prioriza la forma sobre el fondo. El aspecto procesal se antepone a la resoluciÃn del problema planteado. Los sistemas de procuraciÃn y administraciÃn de justicia en el paÃs estÃn colapsados porque la estructura, los operadores jurÃdicos y las normas que realmente se aplican fueron diseÃadas para privilegiar a las Ãlites. Esta tesis se puede comprobar de manera empÃrica, incluso en tiempo real, con el caso MarÃa Amparo Casar. La corrupciÃn es el tema de fondo; la forma es la divulgaciÃn pÃblica de su expediente de PEMEX, que incluye datos personales.
Pues bien: la difusiÃn del documento por parte de Presidencia de la RepÃblica no es ilegal ni, mucho menos, inconstitucional. El artÃculo 6Â, Apartado A, fracciÃn II de la CPEUM, al igual que diversos preceptos de las leyes de transparencia y protecciÃn de datos personales (LGPDPPSO, LGTAIP y LFTAIP), prevÃn explÃcitamente âcomo podrÃa ser el caso– circunstancias excepcionales para levantar la restricciÃn de la confidencialidad. El propio Ãrgano federal de transparencia ha emitido varias resoluciones en ese sentido. La Corte, por su parte, tambiÃn ha formulado sus propios criterios de excepcionalidad.
En consecuencia, la difusiÃn pÃblica del expediente en cuestiÃn es un tema de interpretaciÃn jurÃdica. AsÃ, cuando existe colisiÃn de derechos es necesario ponderar cuÃl de ellos prevalece. Y para eso existe la âprueba de interÃs pÃblicoâ en la que se utiliza el test de proporcionalidad, desarrollado a partir de la idea original de Robert Alexy. En otras palabras, lo que AMLO hizo està sujeto a litigio, principalmente ante INAI y juzgados de distrito.
En los hechos, el presidente metià en un pleito legal ratonero a sus adversarios, tal como ellos hacen. La disputa està planteada en varios frentes de batalla de manera simultÃnea. Mientras tanto, la demanda principal de AMLO se dirime en forma de juicio ante la opiniÃn pÃblica, constituida metafÃricamente en jurado popular. En esa instancia habrÃn de resolverse los cargos que la 4T formula en las siguientes materia: a) polÃtica, b) mediÃtica, c) Ãtico-moral y d) legal-constitucional-convencional.
La maniobra, ademÃs, lleva un mensaje intimidatorio implÃcito: hay lÃmites que no pueden ni deben traspasarse, como el de la familia, a menos que los promotores estÃn dispuestos a enfrentar la difusiÃn pÃblica de los esqueletos que guardan en sus respectivos clÃsets.
Las excepciones legales para revelar datos personales
Toda informaciÃn en poder de cualquier autoridad a la que se denomina sujeto obligado (en este caso PEMEX y Presidencia de la RepÃblica), que incluye los datos personales definidos por la ley como âinformaciÃn confidencialâ, es informaciÃn pÃblica sujeta a las normas legales de transparencia. SegÃn la ConstituciÃn, âen la interpretaciÃn de este derecho (acceso a la informaciÃn) deberà prevalecer el principio de mÃxima publicidadâ (artÃculo 6Â, apartado A, fracciÃn I). Cierto que, en principio, los datos personales en poder del sujeto obligado sÃlo pueden divulgarse con la autorizaciÃn del propietario o titular de la informaciÃn, pero existen excepciones que la misma CPEUM y las leyes en la materia seÃalan.
El mismo artÃculo 6 de la ConstituciÃn, apartado A, fracciÃn II, establece que âla informaciÃn que se refiere a la vida privada y los datos personales serà protegida en los tÃrminos y con las excepciones que fijen las leyesâ. Estas excepciones estÃn contempladas en los artÃculos 22 de Ley General de ProtecciÃn de Datos Personales en PosesiÃn de Sujetos Obligados (LGPDPPSO), 120 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la InformaciÃn PÃblica (LGTAIP) y 117 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la InformaciÃn PÃblica (LFTAIP).
En el primer caso, el artÃculo 22 de la LGPDPPSO determina diez causales de excepciÃn. El primer pÃrrafo seÃala que el responsable âno estarà obligado a recabar el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos personales en los siguientes casosâ. FracciÃn III: âCuando exista una orden judicial, resoluciÃn o mandato fundado y motivado por autoridad competenteâ. FracciÃn V: âCuando los datos personales se requieran para ejercer un derecho o cumplir obligaciones derivadas de una relaciÃn jurÃdica entre el titular y el responsableâ.
En otras palabras, para hacer pÃblicos los datos personales contenidos en el expediente de MarÃa Amparo Casar en PEMEX, basta la fracciÃn V. Como se trata de una denuncia de actos de corrupciÃn que habrÃan beneficiado a una alta exfuncionaria y en cuya trama participaron tambiÃn diversos exfuncionarios, el expediente no puede clasificarse legalmente como reservado, segÃn las leyes general y federal en materia de transparencia.
Los artÃculos 115 de la LGTAIP y 112 de la LFTAIP, cuya redacciÃn es idÃntica, disponen: âNo podrà invocarse el carÃcter de reservado cuando: [â] II. Se trate de informaciÃn relacionada con actos de corrupciÃn de acuerdo con las leyes aplicables.â
TambiÃn es posible que, sin orden judicial de por medio, exista una resoluciÃn o mandato de autoridad competente. En este caso, basta una resoluciÃn del Comità de Transparencia de la paraestatal, o bien de la Presidencia de la RepÃblica, para justificar la divulgaciÃn del expediente, siempre y cuando està debidamente fundado y motivado. El fundamento se refiere a los artÃculos legales que respaldan una acciÃn y la motivaciÃn a las razones que dan lugar a esa misma acciÃn.
El fundamento, entonces, es el artÃculo 22 de la LGPDPPSO ya citado, asà como tambiÃn los artÃculos 120 de la LGTAIP y 117 de la LFTAIP, de redacciÃn idÃntica. El segundo pÃrrafo clarifica: âNo se requerirà el consentimiento del titular de la informaciÃn confidencial cuando: [â] IV. Por razones de seguridad nacional y salubridad general, o para proteger los derechos de terceros, se requiera su publicaciÃn, oââ
Precedentes del INAI en temas de corrupciÃn priorizan el interÃs pÃblico
ÂQuiÃn puede clasificar una informaciÃn como reservada? En principio, el sujeto obligado, pero tambiÃn el organismo garante (primero fue el IFAI, luego el INAI). Para realizar la citada reserva es necesario realizar la âprueba de daÃoâ, cuya metodologÃa es similar a la que se utiliza en la âprueba de interÃs pÃblicoâ.
En casos de corrupciÃn, el Pleno del INAI ha sido consistente en resolver que prevalece el interÃs pÃblico sobre la protecciÃn de datos personales. De hecho, en su pÃgina de Internet se autopromociona en los siguientes tÃrminos: âEl INAI ha sido un impulsor del combate a la corrupciÃn y de evitar los conflictos de interÃs. El instituto ha sido responsable de abrir y dar acceso a la informaciÃn de casos emblemÃticos de corrupciÃn y conflictos de interÃs -como Odebrecht- y ha dado la batalla legal ante las respuestas negativas de Sujetos Obligados a dar acceso a la informaciÃnâ. Y enumera una serie de casos emblemÃticos.
El caso mÃs relevante, porque ha derivado en precedentes claves, es el de Odebrecht. Desde que se hizo pÃblico en 2016, hasta la fecha, el INAI ha ordenado a 5 distintas dependencias, a travÃs de 25 resoluciones, que abra la informaciÃn del caso Odebrecht, priorizando el interÃs pÃblico sobre la protecciÃn de datos personales. Del total de resoluciones, 10 corresponden a la ProcuradurÃa General de la RepÃblica (PGR), 2 a la FiscalÃa General de la RepÃblica (FGR), 5 a PetrÃleos Mexicanos (PEMEX) y 5 a PetrÃleos Mexicanos TransformaciÃn Industrial (PEMEX TI).
En todos estos casos el INAI ha ordenado abrir la informaciÃn que las distintas dependencias poseen sobre Odebrecht. Frente a sus resoluciones se interpusieron 4 juicios de amparo que impidieron el cumplimiento de tales determinaciones. Una vez concluidos los procesos jurisdiccionales, el Poder Judicial Federal confirmà la firmeza de las resoluciones del INAI, pero, se queja la dependencia en su pÃgina de Internet, âla FGR ha sido omisa en cumplir con la resoluciÃnâ
Es decir, por lo regular es la autoridad responsable la que se niega a cumplir las resoluciones del INAI en casos de corrupciÃn, cuando se les ordena difundir la informaciÃn en su poder. El principal argumento es la protecciÃn de los datos personales. En el caso de MarÃa Amparo Casar, la situaciÃn es inversa. Es el propio sujeto obligado el que ha divulgado pÃblicamente el expediente.
ÂPor quà PEMEX y/o la Presidencia de la RepÃblica no esperaron a que el INAI emitiera una resoluciÃn sobre el tema? Fundamentalmente porque el organismo puede resolver, si asà lo determina su pleno, que el expediente sea clasificado como informaciÃn reservada, priorizando el debido proceso y la presunciÃn de inocencia, bajo el alegato de que la corrupciÃn no ha sido probada en tribunales judiciales. Es decir, no importan los precedentes del propio organismo. Se pueden modificar mediante la interpretaciÃn jurÃdica y la ponderaciÃn de derechos.
Las resoluciones de carÃcter polÃtico-ideolÃgico, mal fundamentadas y motivadas, son una realidad tanto en el INAI como en el resto de los organismos constitucionales autÃnomos (OCA). Desde luego, lo mismo sucede con diversas sentencias emitidas por el Poder Judicial Federal.
Consecuentemente, la decisiÃn del gobierno federal de dar a conocer pÃblicamente el expediente de MarÃa Amparo Casar en PEMEX es una decisiÃn polÃtica que tiene pleno sustento legal, cuyo propÃsito es exhibir la corrupciÃn. Al adelantarse al INAI, AMLO traslada la carga de la prueba, asà como la fundamentaciÃn y motivaciÃn para impedir la difusiÃn pÃblica del expediente, al organismo garante de la transparencia.
Evita tambiÃn, al menos por unos dÃas, que el expediente sea retirado del portal web de la Presidencia de la RepÃblica, y que se ordene al presidente y al director de PEMEX que dejen de hablar pÃblicamente del tema. Eso puede suceder si MarÃa Amparo Casar, como seguramente lo harÃ, solicita medidas cautelares en ese sentido, en el capÃtulo de suspensiÃn, cuando presente su demanda de amparo por violaciÃn al debido proceso y a la presunciÃn de inocencia.
El derecho convencional en materia de combate a la corrupciÃn
Existen varios tratados internacionales aplicables al caso, pero hay dos, en particular, que no pueden ser obviados: La ConvenciÃn Interamericana contra la CorrupciÃn, que entrà en vigor para MÃxico en 1997, y la ConvenciÃn de Naciones Unidas contra la CorrupciÃn, que entrà en vigor en MÃxico el 14 de diciembre de 2005. A este tratado se le denomina tambiÃn como ConvenciÃn de MÃrida. Se le conoce asà porque fue precisamente en la capital de YucatÃn donde se abrià a firma en 2003.
La ConvenciÃn de MÃrida, en particular, tiene una doble implicaciÃn âlegal y polÃticaâporque fue abierta a firma y ratificada por MÃxico cuando la hoy ex funcionaria acusada de corrupciÃn, se desempeÃaba como jefa de asesores del Secretario de GobernaciÃn, Santiago Creel, quien intervino en la materializaciÃn del tratado anticorrupciÃn, al lado del entonces secretario de Relaciones Exteriores, Jorge G, CastaÃeda.
La ConvenciÃn Interamericana contra la CorrupciÃn cuenta con 28 artÃculos. El artÃculo VI tipifica los actos de corrupciÃn. En la divisiÃn 1, tres incisos describen las conductas punibles de las autoridades:
c. La realizaciÃn por parte de un funcionario pÃblico o una persona que ejerza funciones pÃblicas de cualquier acto u omisiÃn en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilÃcitamente beneficios para sà mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultaciÃn de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artÃculo; y
e. La participaciÃn como autor, coautor, instigador, cÃmplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisiÃn, tentativa de comisiÃn, asociaciÃn o confabulaciÃn para la comisiÃn de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artÃculo.
La ConvenciÃn de MÃrida, a su vez, cuenta con 71 artÃculos, divididos en 8 capÃtulos, 5 de ellos sustantivos: 1) CapÃtulo II. Medidas Preventivas. Establecimiento de Ãrganos de corrupciÃn, trasparencia en los procesos de contrataciÃn, cÃdigos de conducta. 2) CapÃtulo III. PenalizaciÃn y aplicaciÃn de la ley. TipificaciÃn de delitos como soborno, malversaciÃn de fondos pÃblicos, trÃfico de influencias, ocultaciÃn y lavado de activos. 3) CapÃtulo IV. CooperaciÃn Internacional. InvestigaciÃn y persecuciÃn conjunta. Asistencia legal recÃproca para compartir evidencia y facilitar extradiciÃn. Rastreo, congelamiento, incautaciÃn y decomisos del producto del delito. 4) CapÃtulo V. RecuperaciÃn de activos. 5) CapÃtulo VII. Mecanismo de aplicaciÃn. Establece un mecanismo de evaluaciÃn entre pares.
Por Ãltimo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humano, vinculante para el Estado mexicano desde que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la NaciÃn resolvià la contradicciÃn de tesis 293/2011, cuenta con varias sentencias sobre corrupciÃn y derechos humanos que son aplicables al caso de MarÃa Amparo Casar, actual presidenta de la asociaciÃn civil Mexicanos contra la CorrupciÃn y la Impunidad, organizaciÃn fundada por Claudio X. GonzÃlez.
Josà RamÃn CossÃo, ministro en retiro, miente y encubre
La tarde del viernes 3 de mayo, cuando la Presidencia de la RepÃblica subià a su pÃgina web el expediente completo del caso MarÃa Amparo Casar, bajo el nombre de su exesposo, el integrante del Consejo Consultivo de la asociaciÃn civil que preside la ex funcionaria, quien es tambiÃn ministro de la SCJN en retiro, Josà RamÃn CossÃo, publicà un post en la red social X, antes Twitter, en el que reclamÃ: âÂCon quà facultades el gobierno realiza esta publicaciÃn? Ninguna norma de nuestro orden jurÃdico le otorga competencias para proceder asÃ. Ninguna.â
Como queda claro en el presente texto, en el que cito los fundamentos legales de la acciÃn gubernamental, el reputado jurista mintià flagrantemente. Lo peor del caso es que durante los 15 aÃos en los que se desempeÃà como ministro de la SCJN, CossÃo avalà con sus votos los criterios que la Corte y el INAI han aplicado reiteradamente en casos como el de MarÃa Amparo Casar, donde la confidencialidad de sus datos personales, al igual que los de otros miembros adultos de su familia, chocan frontalmente con el interÃs pÃblico.
En el amparo directo 3/2011, promovido por Lidia MarÃa Cacho Ribeiro y otros, resuelto por la Primera Sala de la SCJN el 30 de enero de 2013, se establecià el siguiente criterio (Registro digital: 2003636):
LIBERTAD DE EXPRESIÃN. LA DIFUSIÃN DE INFORMACIÃN SOBRE LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS PUEDE AMPARARSE POR ESTE DERECHO SI SE JUSTIFICA SU INTERÃS PÃBLICO. El criterio de interÃs pÃblico debe fundarse en la informaciÃn que el pÃblico considera relevante para la vida comunitaria, es decir, aquella que versa sobre hechos que puedan encerrar trascendencia pÃblica y que sean necesarios para que sea real la participaciÃn de los ciudadanos en la vida colectiva. En este sentido, no puede pasar inadvertido que las personas sienten curiosidad por aspectos Ãntimos de otras personas, por lo que el interÃs pÃblico no puede estar conformado por todo aquello que la sociedad considera de interÃs en un sentido amplio. Una informaciÃn se vuelve de interÃs pÃblico cuando miembros de la comunidad pueden justificar razonablemente un interÃs en su conocimiento y difusiÃn. En principio, puede decirse que el discurso polÃtico es el que està mÃs directamente relacionado con la dimensiÃn social y las funciones institucionales que debe cumplir la libertad de expresiÃn en un contexto democrÃtico. Desde luego, lo anterior no quiere decir que sÃlo el discurso polÃtico està amparado por la libertad de informaciÃn, ya que la libertad de expresiÃn no està confinada al Ãmbito de los hechos u opiniones sobre asuntos pÃblicos o a comentar la situaciÃn de las personas que voluntariamente han buscado la luz pÃblica.
Es importante seÃalar que la citada tesis fue avalada de manera unÃnime por los cinco integrantes de la Primera Sala, entre quienes se encontraban Arturo ZaldÃvar, Olga SÃnchez Cordero y Josà RamÃn CossÃo, quien incluso se reservà su derecho a un âvoto concurrenteâ, es decir, para reforzar los planteamientos aprobados.
Lo mismo sucedià con el amparo en revisiÃn 3123/2013, promovido por MarÃa Eugenia OlivarrÃa PatiÃo, resuelto por la Primera Sala el 7 de febrero de 2014 (Registro digital: 2006172), en la que, incluso, Josà RamÃn CossÃo fue el ministro ponente:
LIBERTAD DE EXPRESIÃN Y DERECHO A LA INFORMACIÃN. CONCEPTO DE INTERÃS PÃBLICO DE LAS EXPRESIONES, INFORMACIONES, IDEAS Y OPINIONES SOBRE FUNCIONARIOS Y CANDIDATOS. La jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la NaciÃn ha reconocido que las expresiones e informaciones atinentes a los funcionarios pÃblicos, a particulares involucrados voluntariamente en asuntos pÃblicos, y a candidatos a ocupar cargos pÃblicos, gozan de un mayor grado de protecciÃn. Tales personas, en razÃn de la naturaleza pÃblica de las funciones que cumplen, estÃn sujetas a un tipo diferente de protecciÃn de su reputaciÃn o de su honra frente a las demÃs personas, y correlativamente, deben tener un umbral mayor de tolerancia ante la crÃtica. Ahora bien, a fin de determinar si cierta expresiÃn sobre algÃn funcionario o candidato a ocupar un cargo pÃblico tiene relevancia pÃblica no se requiere que un determinado porcentaje de la poblaciÃn concentre su atenciÃn en la controversia o que los lÃderes de opiniÃn se refieran a ella, pues el mero hecho de que la expresiÃn està relacionada con el control ciudadano sobre su desempeÃo hace la informaciÃn relevante.
Por Ãltimo, es tambiÃn trascendente otro criterio de la SCJN que, a diferencia de los dos anteriores, es de aplicaciÃn obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales del paÃs. Me refiero a los hechos notorios y del conocimiento pÃblico. El ponente de la controversia constitucional 24/2005, resuelta por el Pleno de la SCJN por unanimidad de votos de los 11 ministros el 9 de marzo de 2006, fue nuevamente Josà RamÃn CossÃo. La jurisprudencia (Registro digital: 174899) dice lo siguiente:
HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÃDICO. Conforme al artÃculo 88 del CÃdigo Federal de Procedimientos Civiles los tribunales pueden invocar hechos notorios aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes. Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pÃblica actual o a circunstancias comÃnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona de ese medio està en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista jurÃdico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio pÃblico conocido por todos o casi todos los miembros de un cÃrculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisiÃn judicial, respecto del cual no hay duda ni discusiÃn; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del conocimiento pÃblico en el medio social donde ocurrià o donde se tramita el procedimiento.
ÂPor quà es muy relevante este criterio? Porque la defensa pÃblica que hace el ministro en retiro de la ex funcionaria MarÃa Amparo Casar, hoy activista anticorrupciÃn, parte de un hecho que no sÃlo ha sido probado legalmente, sino que es tambiÃn, de manera simultÃnea, un hecho notorio y del conocimiento pÃblico, del cual dieron cuenta, en su momento, diversos medios de comunicaciÃn como El Universal y Proceso. Me refiero al suicidio de su ex esposo Carlos Fernando MÃrquez Padilla GarcÃa, registrado el 7 de octubre de 2004, al lanzarse del piso doce de la Torre de PEMEX.
Omitir este dato, por parte de Josà RamÃn CossÃo, no es casual. Se trata de un encubrimiento polÃtico al que se han sumado varias decenas de abajofirmantes. Todos ellos ây algunos progres buenaondita– se quejan amargamente de la divulgaciÃn pÃblica de los datos personales que obran en el expediente de PEMEX, sin tomar en cuenta el interÃs pÃblico, porque son irrefutables las pruebas en contra de la presidenta de Mexicanos contra la CorrupciÃn y la Impunidad, quien falseà la causa de la muerte de su ex pareja a fin de cobrar un seguro de vida y una pensiÃn vitalicia a la paraestatal de alrededor de 130 mil pesos.
Para cuando algÃn juez de distrito otorgue la suspensiÃn provisional a MarÃa Amparo Casar y a la organizaciÃn que preside, a fin de obligar a la Presidencia de la RepÃblica a bajar de su pÃgina web el expediente de la corrupciÃn, la condena de la opiniÃn pÃblica probablemente habrà escalado a niveles que jamÃs previeron. Y una medida cautelar de esa naturaleza, lo Ãnico que provocarà serà que el tema se difunda todavÃa mÃs, de manera masiva, en las semanas previas a los comicios. ÂEntenderà la derecha el daÃo que se ha autoinfligido con este caso?